El miércoles 24 de mayo se discutió en la Comisión de Constitución y Legislación del Senado un proyecto de ley destinado a derogar el artículo Nº 162 del Código Penal (CP), es decir, el referido al delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, comúnmente conocido como “abuso innominado de funciones’’. El debate parlamentario y, oblicuamente, los comentarios de prensa giraron en torno a si conviene o no políticamente la derogación y al cambio de discurso de ciertos representantes del Frente Amplio (FA) en relación con el delito en cuestión, principalmente de Rafael Michelini, quien impulsa el proyecto. En resumen, el cruce de fuego electoralista fue lo que primó sobre un asunto jurídico-técnico que se ancla en la íntima fibra republicana que constituye nuestro Estado, y es la aproximación que se intentará dar en las líneas que siguen.
Del delito o un intento de decir en fácil “lo difícil’’
El artículo Nº 162 del CP del delito que se pretende derogar establece: “El funcionario público que con abuso de su cargo, [sic] cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades reajustables)”.
El artículo se ubica como parte de la regulación de los delitos contra la Administración Pública, y es una figura residual, es decir, cuando el funcionario público comete una conducta que no recae en el elenco de las demás conductas prohibidas por este título*, compete al juez determinar qué tipo de actos calificar como “arbitrarios”.
Las críticas fáciles a la redacción del delito para argumentar a favor de la derogación se paran desde pomposas tradiciones del derecho penal liberal y del derecho penal mínimo, para achacarle el carácter “abierto” y la violación a la seguridad jurídica, entre otros. Que una norma penal sea abierta significa, efectivamente, que existe un alto grado de indeterminación acerca de qué conductas están prohibidas y cuáles no por esa figura, otorgándoseles a los jueces la posibilidad de definirlas. En términos muy simplificados, la seguridad jurídica es una suerte de valor que consiste en privilegiar la estabilidad y credibilidad en las instituciones.
Pues bien, ambos argumentos son, por lo demás, derrotables. Primero, el derecho penal uruguayo se caracteriza por poseer una extensa cantidad de figuras delictivas en blanco, por lo que “no se entiende” por qué al senador Michelini se le ocurre justo en este momento proponer la derogación del abuso de funciones y no de otras figuras. ¿Cuál es el criterio que justifica esa decisión?, ¿la prolijidad técnica? ¿Será que Michelini no está al tanto de que hay un proyecto de reforma del CP destinado a resolver sistemáticamente los problemas técnicos de ese cuerpo de normas?, lo que sería mucho más feliz (y práctico) que andar derogando a diestra y siniestra delitos que toman relevancia en ciertas coyunturas políticas.
Segundo, la seguridad jurídica en tanto que valor, aunque pueda sonar potente a oídos de los que se desplazan por fuera de mundo del Derecho, es una propiedad un tanto oscura, es el último recurso retórico de los juristas experimentados para barnizar sus discursos, o, en todo caso, es esgrimida en serio por aquellos juristas más conservadores. No nos dejemos engañar por la fuerza mistificadora de palabras como institucionalidad y afines. Las instituciones están configuradas por y al servicio de personas, no tienen un valor en sí, no se preservan a ellas mismas, y cuando los funcionarios se van de los carriles en perjuicio de la comunidad, deben ser sancionados.
También echar mano de datos criminológicos puede ser útil para demostrar cómo en la práctica judicial la tipificación del abuso de funciones es marginal en los delitos contra la Administración Pública y, por ende, para aumentar la duda acerca de la necesidad de la derogación y su pretendida celeridad. La fiscal Jimena Basaistegui realizó una investigación en la que relevó todos los procesamientos de los delitos contra la Administración Pública desde 2003 a 2013. Llegó a identificar un total de 1.092 procesamientos, de los cuales 101 son por abuso de funciones, esto es menos del 10%. ¿Alguien puede sostener en serio que la tipificación de esta conducta es perjudicial para los funcionarios y su seguridad jurídica como para ser derogada?
Del trámite burocrático-parlamentario o cómo producir leyes con logística McDonald’s
El siguiente recorrido muestra los pasos que ha seguido a nivel parlamentario el proyecto de ley para derogación del delito de abuso de funciones:
El 6 de abril de 2017, ingresa el proyecto de derogación a la Comisión de Constitución y Legislación del Parlamento en carpeta Nº 784 por iniciativa de las senadoras Patricia Ayala, Ivonne Passada, Daniela Payssé y Daisy Tourné, del FA, y de los senadores Guillermo Besozzi, Jorge Saravia, del Partido Nacional, y Leonardo De León, Daniel Garín, Rubén Martínez Huelmo, Marcos Otheguy, Enrique Pintado, Rafael Michelini, FA.
El 25 de abril de 2017, concurren a la comisión a dar su opinión al respecto Charles Carrera (Ministerio del Interior) y el docente de Derecho Penal Germán Aller (Facultad de Derecho-Universidad de la República —Udelar—), ambos, a favor de la derogación.
El 2 de mayo de 2017, concurren a la comisión a dar su opinión Jorge Díaz y delegación de fiscales (Fiscalía General de la Nación); Gastón Cháves y delegación (Universidad Católica) y Ricardo Gil Irbane (por la Junta de Transparencia y Ética Pública). Los dos primeros cuerpos de representantes se manifestaron a favor de la derogación, con la salvedad de que Díaz prefiere no pronunciarse acerca de la “oportunidad política”, mientras que Gil Irbane se opone a la derogación y reclama modificaciones al tipo penal.
El 16 de mayo de 2017, concurre a la comisión a dar su opinión Alberto Reyes (Asociación de Magistrados del Uruguay). Reyes plantea una posición un tanto ambigua que pretende ser una síntesis de las opiniones de los jueces consultados. Genera duda en los senadores, quienes le preguntan sobre su propuesta concreta. Reyes responde abogando por una modificación del texto de la ley.
El 23 de mayo de 2017, se vota en la comisión y se aprueba el pase al Pleno del Senado, donde los miembros de esa cámara votarán para continuar con el trámite de formación de la ley a efectos de concretar la derogación.
La información de la carpeta que recoge las sesiones taquigráficas no contiene una fecha prevista para que se discuta y se vote el proyecto de ley en la Cámara de Senadores. Sin embargo, a juzgar por las declaraciones esgrimidas, se espera que sea pronto.
De la polivalencia táctica de los discursos o de “cómo te digo una cosa [un día], te digo la otra [otro día]”
Es casi imposible no entrar en la discursividad del barro político-partidario para terminar de leer la emergente “vocación” derogatoria del artículo Nº 162 del CP.
La exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley presenta una argumentación de Julio María Sanguinetti, elaborada en 2007 para un proyecto de ley con la misma finalidad. La argumentación es una apología al liberalismo y a la particular visión del republicanismo del entonces senador Sanguinetti, maquillada de prosa jurídica.
Michelini en su momento se opuso al proyecto de derogación y, curiosamente, ahora es quien lo impulsa con una cita textual de la argumentación que criticaba. Pero, buena fe mediante, sabemos que el tiempo siempre nos permite a los animales humanos rever nuestras concepciones, asumir los errores y cambiar.
También es notorio que actualmente haya causas penales abiertas por abuso de funciones contra Fernando Lorenzo (exministro de Economía), Fernando Calloia (expresidente del Banco República) y Walter Zimmer (exintendente de Colonia), además de las investigaciones en Crimen Organizado por la gestión de ANCAP, por las que se encuentra indagado Raúl Sendic. La derogación del delito en cuestión implica que se cierren inmediatamente las causas abiertas y que en las presuntas irregularidades de la gestión de ANCAP se tipifiquen otras figuras penales con menos margen para el juez, beneficiando, así, a los indagados.
Según declaraciones de prensa, José Mujica no está de acuerdo con la derogación, y la fauna de la oposición prepara “una alternativa”. Datos no menores a tener en cuenta.
Y si del MPP se trata, conviene recordar que Diego Silva Forné, asesor parlamentario de ese sector del FA en materia penal y docente de la Facultad de Derecho de la Udelar, sostuvo en un comentario académico no hace mucho tiempo sobre el delito de abuso de funciones que “la alternativa de la mera derogación de la figura, sin la creación de una alternativa, generaría un importante vacío en la legislación penal”. Habría que preguntarle si también a él el tiempo le hizo modificar sus pensamientos, dado que por las versiones de prensa —difundidas por Montevideo Portal— respecto de lo que cuenta por ahí Daniela Payssé parece que desde la Academia “no hay dos opiniones” sobre la conveniencia de eliminar el delito en cuestión del CP.
El pueblo y el derecho penal
Como se apuntó al principio de esta nota, la derogación del delito de abuso de funciones toca “la íntima fibra republicana de nuestro Estado”. ¿En qué sentido hago tal afirmación? Pues en el siguiente: además de considerar que se trata de una figura delictiva que opera como una garantía ciudadana ante los abusos de los funcionarios públicos, hay que pensar qué rol ocupamos como sujetos de la comunidad política uruguaya en la discusión acerca de las normas penales que nos rigen.
La posición, o posiciones, más o menos dominante hoy en la Academia (y, al parecer, en el sistema político también, de acuerdo con las argumentaciones parlamentarias en torno a asuntos de política criminal de los últimos años), muy próxima al derecho penal liberal y al derecho penal mínimo, entiende cosas como que “no se puede pretender que el derecho penal salga del pueblo” o que “pueda discutirse a la vuelta de la esquina o en los medios de comunicación”. Esta suerte de fe en las habilidades epistémicas de los técnicos jurídicos adolece de las debilidades (o vicios) de los discursos que trabajan sin interpelación, de los discursos que no son puestos en cuestión fuera del círculo de especialistas: son coherentes, suenan bien, pero su elaboración contrafáctica trae consecuencias políticas impredecibles, ocultan las reales motivaciones de quienes los impulsan y siempre terminan afectando negativamente a los más vulnerables.
Con lo dicho no se busca que uno venga a proponer un populismo loco y opinar acerca de todo, lo que se quiere marcar es más bien la falta de legitimidad en estos procesos (la pretendida derogación de delito de abuso de funciones es un trascendente ejemplo de una extensa lista), y de legitimidad democrática, en tanto que la información que fluye desde arriba hacia abajo dista mucho de ser transparente. Esto se traduce en una comunicación viciada y en una ausencia de canales efectivos de comunicación. El derecho penal es asunto de todos y de todas, aunque el pensamiento hegemónico sostenga lo contrario.
Texto: Roberto Soria (Colectivo de Pensamiento Penal y Criminológico)
* La lista de delitos mencionados incluye peculado y peculado por aprovechamiento del error del otro; fraude; cohecho simple y calificado; concusión; soborno; omisión contumacial de los deberes del cargo; conjunción del interés personal y privado; utilización indebida de información privilegiada; revelación de secretos por funcionarios públicos; tráfico de influencias y abuso de funciones en casos no previstos por especialmente por la ley.
